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21 de Setembro de 2019

A Judicialização do direito à Saúde no Brasil

Uma análise sobre a crescente demanda judicial e a Tripartição dos Poderes no Sistema judiciário brasileiro.

Hugo César Fiorin Rio, Advogado
há 4 meses

Autor: HUGO CÉSAR FIORIN RIO


Resumo: O presente estudo possui o objetivo de analisar alguns pontos relevantes na efetivação do direito à saúde, em especial na obtenção de atendimento hospitalar e ambulatorial nos serviços públicos ou privados vinculados ao Sistema Único de Saúde[1] por via judicial, em virtude do crescente número de ações litigantes que visam salvaguardar este direito.

Palavras-chave: Direito Constitucional, Direito Médico, Judicialização, Tripartição de Poderes.

INTRODUÇÃO

Na Constituição da República, datada de 1988, o acesso à saúde é reconhecido em seu art. 6º, como um direito fundamental, diretamente relacionado com a proteção à dignidade ao ser humano, uma das diretrizes do Estado Moderno. Direito este consolidado, sobretudo, nos arts. 196 a 200 da Constituição[2], os quais estabelecem uma complexa e abrangente estrutura política voltada à saúde populacional, como vemos:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Pautando-se nesta previsão constitucional e, especialmente na incapacidade do Estado brasileiro em assegurar a fruição desse direito de forma plena a todos uma nova prática jurídica foi instaurada: a proposição de ações judiciais que visam obter alguma medicação ou tratamento do Poder Público. Esta demanda deu origem ao processo que ficou conhecido como “Judicialização da Saúde”.

Em 2014, o Ministério da Saúde gastou mais de R$ 800 milhões para atender decisões da Justiça. Em 2015, a conta aumentou: R$ 1,2 bilhão. E em 2016, este valor bateu um novo recorde e chegou a R$ 1,6 bilhão. Isso equivale a 10% do dinheiro que o governo investiu no ano passado para a compra de medicamentos para atender toda a população.[3]

Em pesquisas recentes, como a realizada pela Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa, das quase 15 mil ações na área da saúde apenas nos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Minas Gerais, quase a metade visa compelir o poder público a pagar por tratamento, hospitalização e medicamentos.[4]

Noutro viés a ser explorado, a Constituição trouxe ainda a previsão de que o Estado, que então nascia, seria dotado de Três Poderes que deveriam ser exercidos com harmonia e independência:

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

Atualmente presenciamos que, em razão da inércia dos Poderes Legislativo e Executivo, o Poder Judiciário tem que atuar de forma proativa, indo além das suas competências para a materialização de direitos fundamentais e a busca do bem comum. Todavia, questiona-se: esta tutela ao direito à saúde por via judicial acabaria por invadir a esfera de independência dos demais poderes? Tal fato jurídico não ensejaria usurpação por parte do Poder Judiciário, com relação à função que o constituinte originário atribuiu a outro Poder? A atuação do Poder Judiciário neste contexto não afeta a elaboração e manutenção de outras políticas públicas criadas para melhor assistir a população? Eis algumas questões que se pretende responder com a elaboração do presente trabalho. Para a obtenção das respostas, busca-se o entendimento da doutrina acerca da matéria e das posições adotadas pelos Tribunais Superiores acerca do ativismo judicial e o poder de coercibilidade do Poder Judiciário sobre os outros poderes.

O processo atual de Judicialização da Saúde envolve inúmeras dificuldades relacionadas a diversos valores constitucionais como: dignidade da pessoa humana - trazendo consigo o conceito do mínimo existencial; isonomia - cidadãos que impetram ações na justiça são mais beneficiados que os que apenas se submetem ao SUS; princípio da equidade - as políticas públicas partem de um ideal de justiça distributiva cuja finalidade é assegurar um tratamento igual aos cidadãos iguais e desigual aos desiguais; princípio da reserva do possível – em que cada ente federativo comprometeria apenas o essencial com os gastos públicos, sem extrapolar seu limite; separação dos poderes; entre outros.


1 - O Sistema Único de Saúde - SUS

O Sistema Único de Saúde (SUS) é a denominação do sistema público de saúde no Brasil e é considerado um dos maiores sistemas públicos de saúde do mundo, sendo descrito pelo Ministério da Saúde como "um sistema ímpar no mundo, que garante acesso integral, universal e igualitário à população brasileira, do simples atendimento ambulatorial aos transplantes de órgãos".[5] Foi instituído pela Constituição Federal de 1988 como forma de efetivar o mandamento constitucional do direito à saúde como um “direito de todos e dever do Estado” e está regulado pela Lei nº. 8.080/1990.

Com a implementação do SUS, toda a população nacional passou a ter direito à saúde universal e gratuita, financiada com recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Merece destaque o fato de a Saúde possui orçamento próprio, vinculado à seguridade social.

Mencionado como um dos sistemas de saúde pública mais modernos e inclusivos dos modelos atuais, o SUS atravessa atualmente uma grave crise institucional, não honrando com compromissos previamente assumidos e desamparando, assim, a parcela mais sensível da população nacional. Esta parcela da população, então, busca amparo no Poder Judiciário visando concretizar seu direito previsto, o que acaba por desregular as políticas sanitárias públicas e a superlotar os já vagarosos juizados nacionais.

2 - A Judicialização da Saúde no Brasil

O fenômeno proclamado Judicialização da Saúde é relativamente recente na sociedade brasileira, e vem impondo discussões e reflexões sobre o acesso a medicamentos, tratamentos e procedimentos cirúrgicos dos cidadãos por via judicial. Este tema suscita debates entre gestores públicos, magistrados e acadêmicos no intuito de encontrar um caminho que possa, de fato, garantir ao cidadão comum acesso a este direito fundamental em todos os Estados Modernos.

Com relação ao acesso a medicamentos, as ausências deixadas pelas políticas públicas, por vezes deficitárias, fazem com que a população busque meios jurídicos para alcançar seu tratamento. Contudo, é igualmente importante levantar até que ponto outros interesses podem também estar interferindo neste processo, ocasionando mais danos do que benefícios à saúde dos brasileiros.

O aumento da judicialização também serve de termômetro para demonstrar que deve haver mudanças na política pública, exemplo disso foi a inclusão de vários medicamentos no rol do SUS após as reiteradas demandas judiciais.

Inúmeras são as ações impetradas com o fim de coagir o Estado a prover atendimento sanitário e, em grande parte delas, nota-se um desvirtuamento na utilização dos meios judiciais postos à disposição da sociedade. Há ainda a utilização predatória destes mecanismos por alguns advogados com o objetivo de conseguir retorno financeiro, dando origem a máfias de medicamento (médicos – laboratórios – advogados).

Esse desvirtuamento por diversas vezes decorre da ausência de informação dos operadores do direito, quanto às políticas públicas de saúde e aos aspectos técnicos que circundam a prescrição e medicamentos.

De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), tramitavam na justiça nacional 241 mil processos judiciais que envolvem questões de saúde no ano de 2011[6], este número então vem subindo de maneira exponencial. Temos que a demanda judicial de saúde tem-se transformado em ato rotineiro.

Tal fenômeno jurídico pode ser mais facilmente detectado nas regiões economicamente mais desenvolvidas e com população mais esclarecida. Quanto mais “judicialmente desenvolvidas” a população, ou seja, quanto mais elucidada de seus direitos, maior o número de ações judiciais com o intuito de proteger este bem.

Neste diapasão, a judicialização excessiva do acesso à saúde compromete a universalização no atendimento médico no ponto em que vem a estabelecer desigualdades entre a população e dificulta a eficácia das políticas públicas de saúde, considerando que grande parte dos recursos à saúde são destinados às demandas judiciais. Emana então a questão do conflito entre os direitos essenciais daqueles que postulam judicialmente o acesso à saúde e a promessa constitucional da universalização dos tratamentos.

A colisão entre o direito à vida e à saúde de uns e a expectativa constitucional da universalização da saúde surge como o ponto central destas demandas. A coletividade e a individualidade, figuras que representam os dois meios de concretização da saúde, devem se harmonizar ao ponto de que um lado não prejudique o outro. Deve haver nesse caso uma harmonização entre os direitos, de maneira que a necessidade de uns não prejudique as políticas coletivas de saúde.

O Poder Judiciário não pode se sobrepor à Administração ou fazer às vezes do Poder Executivo nas escolhas de metas e prioridades em investimentos, bem como no orçamento estadual ou municipal. Refletindo sobre esta questão, salienta Luiz Carlos Romero:

"Atualmente, os governos federal, estaduais e municipais – gestores do SUS – sofrem uma avalanche de ordens judiciais determinando a dispensação de medicamentos, o que gera efeitos negativos, especialmente sobre o gerenciamento da assistência farmacêutica nos estados e sobre os seus benefícios diretos, como a interrupção do tratamento de pacientes regulares em razão da transferência de medicamentos em estoque que lhe seriam destinados para pacientes beneficiados por determinação judicial (TCU, 2005). Essas decisões da Justiça comprometem, assim, a dispensação regular, o atendimento de prioridades definidas e a implementação das políticas de assistência farmacêutica aprovadas, já que os gestores precisam remanejar recursos vultosos para atender situações isoladas."(ROMERO, 2008). [7]

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a discussão sobre o tema reflete a complexidade que envolve o tema: privilegiar o individual ou o coletivo? Por um lado, a participação do Judiciário tem o significado de fiscalizar eventuais violações por parte do Estado na atenção à saúde individual. Noutra via, o elevado número de ordens judiciais pode inviabilizar a universalidade da saúde, um dos pilares do SUS.

A Lei 8.080/1990, que regulamentou o SUS, não firmou contornos claros capazes de orientar claramente as políticas de acesso a bens e serviços de saúde, além de incorporação tecnológica no sistema público de saúde, diferentemente dos demais países possuidores de sistemas de acesso universal à saúde, o conceito de integralidade é devidamente regulamentado.

Barroso salienta que:

“Em muitos casos, o que se revela é a concessão de privilégios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo.” (BARROSO, 2012) [8]

O jurista ainda completa seu pensamento:

“Um ponto crucial é o debate gerado diante do direito à vida e a saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros. Reflexão que vai além da colisão de valores ou de interesses. Há, portanto, a contraposição do direito sanitário de um lado e, de outro, a separação de Poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível.” (BARROSO, 2008).[9]

Se por um lado o aumento de demanda judicial no acesso a medicamentos e/ou tratamentos representa um avanço em relação ao exercício da cidadania por parte da população brasileira, por outro lado significa um ponto crítico junto aos elaboradores da política nacional, que passam a atender um número crescente de ordens judiciais. Prestações que representam gastos públicos e acarretam significativos impactos na gestão pública da saúde no Brasil.

Entender o direito constitucional que presenciamos é fundamental na compreensão do crescente processo de Judicialização da Saúde no Brasil, assim como, suas principais causas. Este trabalho pretende analisar as principais causas deste crescente processo de Judicialização da Saúde. Compreender o Direito à Saúde como um direito fundamental, analisar o comportamento, ações e normas produzidas do judiciário e legislativo brasileiro, assim como suas consequências para todas as partes envolvidas.


3 - Consequências deste Fenômeno Jurídico

O ingresso de ações judiciais é uma das maneiras que os cidadãos encontraram para garantir seus direitos, porém, este aumento excessivo das ações acarreta num desvio orçamentário do SUS. A consequência principal da judicialização é o aumento dos gastos pelos entes públicos para cumprimento das decisões judiciais. Somente o governo federal gastou, no ano de 2010, R$ 134 milhões para o pagamento de medicação, segundo reportagem de O Estado de São Paulo, acarretando prejuízos aos planejamentos pré-estabelecidos pelo Poder Público.

Como os recursos estatais são finitos, o fornecimento de determinada medicação, principalmente se esta não for padronizada, para um indivíduo pode representar a falta de outros para o restante da coletividade, contribuindo assim para violação ao Princípio da Isonomia, previsto no artigo , caput, da Constituição Federal, além de acentuar as desigualdades dentro do sistema de saúde.

O ministro do STF Gilmar Mendes, acerca deste fenômeno judiciário crescente, convocou audiência pública visando uma maior análise do tema. Essa audiência, reconhecida como Audiência Pública nº 4, foi o maior palco de debate sobre o assunto até então e durou seis dias (27, 28 e 29 de abril e 4, 5 e 6 de maio de 2009), nos quais foram ouvidos 50 especialistas – magistrados, professores, advogados, promotores, defensores públicos, procuradores de justiça, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do SUS. Foram discutidos, entre outros pontos: a obrigação do Estado de disponibilizar medicamento não licitado e não presentes nas listas do SUS, medicamentos ou tratamentos não registrados na ANVISA, tidos como experimentais, ou não aconselhados pelos Protocolos Clínicos do SUS, entre outras situações.

O resultado desse debate foi aferido no julgamento de Plenário do dia 17 de março de 2010, quando o Supremo indeferiu nove recursos interpostos pelo Poder Público contra decisões judiciais que determinaram ao SUS o suprimento de remédios de elevado custo ou tratamentos não oferecidos a pacientes com doenças graves que recorreram à Justiça. Com o resultado, os requerentes ganharam o direito de receber os medicamentos ou tratamentos pleiteados.

Decidir a lide em favor da concessão de medicamentos é o mais oportuno, quando comprovadas a necessidade do autor e a ajustamento ao tratamento solicitado, o que se corrobora com um atestado médico. Entretanto, em sentido oposto, negar o pedido exigirá do magistrado uma conduta decisória bem mais complexa.

“Não se pode supor que seja neutro para o ser humano que proferirá a decisão saber que se sua decisão for de negar o tratamento uma determinada pessoa, com nome, CPF e talvez rosto, venha a sofrer e talvez morrer ao passo que se a decisão for contrária não será visíveis efeitos tão dramáticos. O julgador é um ser humano e assim deve se portar. Não é desejável que o julgador tenha a insensibilidade de um carrasco, pois estes atuavam com máscaras, o que não é possível no nosso sistema.” (AMARAL, Gustavo; MELO, Danielle, 2008, p. 102.)[10]

Começaram também a surgir propostas para tentar conter ou minorar o avanço destas ações. Uma destas propostas a surgir foram os Núcleos de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATs), com o objetivo de tentar dar subsidio aos juízes com informações técnicas sobre o assunto. Tal projeto não obteve o resultado almejado tendo em vista ter uma prevalência pessoal e processual estatal e dos planos de saúde nestes atendimentos. Os magistrados entendem que, nesse formato, haverá um desequilíbrio entre as partes, talvez priorizando interesses dos maiores devedores da saúde: o Estado e os planos de saúde. Resultado: os juízes solenemente ignoram os NATs e o investimento feito pouco gerou resultados. Este projeto careceria de novos estudos para analisar a eficácia de sua implementação.

Este processo de crescente judicialização da saúde no sistema judiciário nacional é usualmente interpretada como um reflexo de políticas públicas ruins ou de investimentos insuficientes. Essa percepção tem como consequência a tendência de grande parte dos juízes de pressupor que todas as demandas de saúde resultam de falhas do Estado, além de significar uma parcialidade inadmissível por parte do Judiciário, seja qual for o objeto sob análise, essa postura acarreta a uma inversão do ônus da prova sem previsão no ordenamento jurídico brasileiro e, principalmente, reforça uma tradicional dificuldade de compreender o que de fato é o direito à saúde.

4 - Direitos Fundamentais sob Júdice

A dignidade é qualidade inerente à pessoa. Irrenunciável e inalienável. É ela que qualifica o ser humano, não sendo concedida ou retirada. Estas características de inalienabilidade e irrenunciabilaidade estão vinculadas ao ser humano posto sua dignidade, em essência, independe de circunstâncias concretas, uma vez que é qualidade inerente a todas as pessoas humanas, independente de qualquer elemento diferenciador já que todos são iguais em dignidade no sentido de serem reconhecidos enquanto pessoas.

A noção de Dignidade da Pessoa Humana teve suas origens históricas associadas à religião, à política e à filosofia, porém adquire juridicidade com uma posição mais associada ao Direito e a Ética. Com a ascensão do Estado de Bem-Estar Social em direção ao Estado Democrático de Direito, a Dignidade da Pessoa Humana passou a ser tratada como protetora do mínimo existencial, pois, além de preservar as minorias, assume o sentido de salvaguardar a liberdade dos indivíduos.

Inúmeros pensadores já buscaram contribuir para nosso parâmetro de dignidade. O filósofo alemão Hegel sustenta um conceito de dignidade embasada na idéia de eticidade, em que o homem não nasce digno, mas vem a se tornar digno à partir do momento que assume a sua condição. Para Hegel, a dignidade resulta do reconhecimento de cada indivíduo que assume, a si mesmo e ao seu semelhante, como pessoas, passando a respeitá-lo como tal.

Através do tripé apontado por Ingo Salet, vida, liberdade e igualdade é possível afirmar que tais elementos proporcionam a unificação dos Direitos Fundamentais. De modo particular, Immanuel Kant, concebia a dignidade como parte da autonomia ética intrínseca ao ser humano. Afirmava que o homem não poderia ser tratado como objeto nem mesmo por ele próprio. A dignidade da pessoa humana diz respeito à autonomia de vontades não podendo ser atribuído nenhum preço.

Mencionado por Sarlet, Dworking, assim como Kant, preceitua que o ser humano jamais poderá ser tratado como objeto, como simples instrumento para a realização dos fins alheios. Ele parte do pressuposto de que a dignidade dispõe tanto uma voz ativa quanto passiva, em que ambas encontram-se interligadas. Desta maneira prevê que é na inviolabilidade da vida humana que mesmo aquele que já perdeu sua noção de dignidade merece tê-la respeitada.

Segundo o filósofo Arendt, são as relações de interação em espaço público com os seus semelhantes que representam atividades dignificadoras ao ser humano. A dignidade humana torna-se uma questão de política prática, tornando-se a construção de uma comunidade que incorpora a totalidade dos seres humanos e permite, deste modo, a possibilidade de ação de seus componentes. Nesse sentido, deve a Dignidade da Pessoa Humana ser compreendida como sendo um equilíbrio entre o indivíduo e a comunidade. Surge então a compreensão da dignidade como um dos pilares do mínimo existencial, em que este é formado pelas condições materiais básicas para uma existência digna dos seres humanos em comunidade, as quais se deve certificar eficácia jurídica.

Contudo, o estabelecimento do princípio da dignidade da pessoa humana é de certo modo recente. Isso fica comprovado, pela Constituição de Weimar, datada de 1919 na Alemanha, e no Tratado de Versalhes, em 1919, dentre outros documentos. No Brasil, este princípio ganhou destaque na Constituição de 1988[11], e está inserido no artigo , inciso III, com o seguinte texto :

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos estados, municípios e distrito federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III – A dignidade da pessoa humana”;

Deste modo, a dignidade da pessoa humana tem sua posição centrada na Carta Magna e se torna preceito fundamental vindo a reger a todos os demais preceitos que orientam as regras jurídicas.

Nesse mesmo sentido a jurista Cármen Lúcia afirma que o princípio da dignidade da pessoa humana é posto como fundamento próprio da organização política do Estado Democrático de Direito. Dessa maneira pode ser sustentado que, dignidade da pessoa humana unifica todo o sistema pátrio de Direitos Fundamentais emitindo assim, efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, evidenciando a primazia da pessoa humana sobre o Estado. Nota-se na noção de dignidade humana uma verdadeira “cláusula geral”, capaz de condicionar o tecido normativo, incluindo as relações jurídicas privadas, aos valores existenciais e sociais definidos na Constituição. Decreta-se ao Estado cuidados com aspectos cotidianos primários como: aos direitos à saúde, trabalho, educação, habitação, assistência social, previdência social, entre outros.

Como vemos, a proteção constitucional da saúde e a institucionalização do dever ao Estado na prestação de serviços de assistência médico/farmacêutica aos brasileiros trata de atender aos objetivos da Carta Magna, notadamente, reduzir as diferenças sociais, econômicas, políticas e culturais resultantes das desigualdades históricas da sociedade.

5 - A Tripartição dos Poderes: Autonomia e Controle Recíproco

O ativismo judicial recebe diversas críticas sobre a atuação do poder Judiciário e a suposta afronta ao Princípio da Separação dos Poderes. Incumbe, portanto, ao Poder Judiciário tutelar os direitos fundamentais tendo como premissa a força normativa da CRFB/1988. Iremos, a seguir, analisar a superação do formalismo jurídico.

A separação dos poderes é um princípio do Direito Constitucional, que deve ser observado para identificar o Estado Democrático de Direito. O princípio da separação dos poderes traz como idéia basilar a separação de poderes como forma de controle e limite de poder entre as funções estatais.

Ao Poder Legislativo, corresponderia à atribuição legislativa, que inclui a edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras de ordem jurídica, em suma, as leis. Ao Judiciário cabe a função jurisdicional; tem como propósito aplicar o direito nos casos concretos, extinguindo conflitos de interesse. Por derradeiro, a função executiva, de encargo do Poder Executivo, cabe administrar o Estado e tem como escopo de resolver os problemas concretos, individualizados, de acordo com as leis definidas pelo legislativo. Ademais, sua competência se estende, indo além de só executar leis, abrangendo também prerrogativas nas quais estão todos os atos e fatos de âmbito jurídico que não apresentam um caráter geral.

Ocorre que esta conexão entre funções, não é rígida, possibilitando a ingerência de um poder exercer a função do outro. Desta forma, não existe uma separação absoluta entre os poderes. Todos legislam, administram e julgam. Nota-se que cada poder possui funções típicas e atípicas.

Com a promulgação da CF/88, e a elevação o direito à saúde ao patamar de direito fundamental, estando a Saúde incluída no rol dos direitos sociais que tem, em sua maioria, caráter positivo, exigindo prestações por parte do Estado, começaram a surgir nos Tribunais de Justiça nacionais ações para fornecimento de medicamentos.

Quanto a este cenário de elevado ativismo no Poder Judiciário, o jurista Marco Aurélio Tavares afirma que:

“Dentro das relações de poder, intrínsecas ao Estado, surge a figura proeminente do Judiciário, hoje o poder em voga no Brasil, já que está em curso uma gradativa execução de uma forma de ativismo judicial, capitaneado pelo STF, ou seja, diante da clara impossibilidade da existência de vácuo de poder, decorrente diretamente de um legislativo inoperante, dominado por escândalos de corrupção, bem como de um executivo anabolizado, que busca dominar politicamente todas as esferas de poder. Surge a figura protagonista dos tribunais e de magistrados que aos poucos buscam limitar os excessos praticados pelas administrações, assim como suprir a ausência de definições legislativas que deveriam acompanhar os avanços econômicos, sociais e científicos.”[12]

Num plano democrático, entre o interesse do Estado e o direito essencial à saúde, o Poder Judiciário, provocado pelo apelo da sociedade, tem optado pela garantia da vida dos cidadãos, resultando em demandas judiciais a serem executadas pela gestão pública.

A própria definição de Estado Democrático de Direito pressupõe não apenas a existência de diferentes funções inerentes ao Estado, mas ainda, a possibilidade de controle recíproco entre estes poderes. Partindo dessa premissa, se concebeu a Teoria de Freios e Contrapesos, para que os poderes atuassem de forma separada, mas complementar.

Desta maneira, não deve haver preponderância entre os poderes, sob o risco de ferir o princípio da separação dos poderes. Contudo, também não o podem agir indiscriminada e arbitrariamente, pelo dever de controlar-se reciprocamente, dentro dos limites determinados pela Carta Magna. Imperativo que atuem com equilíbrio, independência e harmonia, aceitando-se que se controlem.

O Judiciário exercerá controle sobre o Legislativo quando se utilizar do controle de constitucionalidade sobre as leis por ele criadas e quando iniciar um processo legislativo, nos casos em que lhe for atribuída competência para fazê-lo. Na primeira hipótese, também exercerá controle sobre o Executivo, vez que será obrigado a adotar as medidas que sejam de sua competência a fim de conferir plena eficácia à norma constitucional. Legislativo e Judiciário exercerão controle sobre o Executivo em casos de impeachment: o Senado, julgando, através do controle de correção; o Supremo Tribunal Federal, exercendo controle de fiscalização, assegurando-lhe a legalidade e a legitimidade.

Por fim, o Legislativo exercerá controle sobre o Executivo em casos de impeachment ou quando resolver sobre tratados e acordos internacionais, ou ainda ao autorizar o presidente da república a decretar a guerra, celebrar a paz, permitir ingresso e trânsito de forças estrangeiras no território nacional (controle de consentimento), bem como, nos demais casos elencados no art. 49 e seus incisos da Constituição de 1988. Enfatiza-se também o fato de dois membros do Senado e dois da Câmara dos Deputados integrarem o Conselho da República, órgão do Executivo, exercendo o controle de cooperação. Exercerá controle sobre o Judiciário nos casos em que deliberar sobre os projetos de Lei, cuja iniciativa advenha deste, nos casos em que comissões parlamentares de inquérito tiverem por objeto o Judiciário.

Essa possibilidade de intervenção do órgão judicial junto ao Estado na efetivação da saúde surge a partir do momento em que a CR88 adquire força normativa e efetividade.

Percebe-se, contudo, que em grande maioria das decisões, conceituadas como ativistas, buscou-se uma nova interpretação com o intuito de efetivar os direitos fundamentais previstos na Constituição. Sobre esta postura ativista dos julgadores, Konrad Hesse contribui:

“A Constituição não se configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferençadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas.” (HESSE, 1991, p. 15)[13]

Neste viés, o ativismo pode ser visto sob óticas diversas. Por aqueles que o defendem como uma forma de concretização de direitos e por aqueles que consideram que o ativismo judicial afronta o princípio da separação dos poderes, pois, quando o Judiciário decide que o SUS forneça algum medicamento e/ou tratamento a um paciente, ele interfere em toda a política estatal de ações e serviços de saúde.

É possível, segundo entendimento do STF, que o Poder Judiciário determine a efetivação pelo Estado, quando este se encontre inadimplente de suas políticas públicas constitucionalmente previstas, sem, contudo, que haja ingerência em questão que abranja a discricionariedade do Poder Executivo.

Na descrição de Cléve (2011, p.07):

[...] um Judiciário ativo é condição para a efetivação progressiva dos direitos constitucionais. Neste ponto cumpre, em determinadas circunstâncias, e para determinadas situações, defender um certo ativismo judicial (conseqüente e responsável) fortemente articulado do ponto de vista da consistência discursiva (motivação) e da riqueza argumentativa (convencimento).[14]

Em suma, a efetividade do Princípio da Separação dos Poderes ou separação tripartite de poder, que vem prevista no artigo da Constituição Federal, informa que “os poderes devem ser independentes e harmônicos entre si”, o que significa que, para se ter uma democracia, devem os órgãos estatais atuarem de forma independente e harmônica, sem conflitos ou subordinação, com o propósito de garantir o bem comum de todos.

Extrai-se com isso que o Judiciário assume importante papel na concretização do texto constitucional, sem afrontar o princípio da separação dos poderes, no momento em que usa o meio adequado. Em outros termos, para bem exercer as funções estatais concedidas pelo legislador, deve-se observar o princípio basilar da igualdade de direitos, em que se busca um tratamento idêntico da lei para todos os cidadãos com fundamento no ordenamento jurídico.

Como visto, pelo fato de respeitar a teoria tripartide, o Judiciário não pode intervir diretamente na administração dos recursos públicos. Por outro lado, no contexto de freios e contrapesos, o Poder Judiciário tem o poder de controlar as leis, especialmente as normas constitucionais cogentes, visando o uso de medidas necessárias para a efetivação de políticas públicas, que visam garantir os direitos fundamentais, não ocasionando qualquer desequilíbrio na separação de poderes, mas gerando a equivalência enquanto sujeitos de direitos.

Portanto, quando o Poder Judiciário atende as demandas sociais, através de sua intervenção como Estado-juiz, está se buscando a efetivação dos direitos fundamentais, tornando-se um meio de acesso a estes direitos quando negligenciados pelo Legislativo e Executivo. Contudo não se encontra uma posição pacífica quanto ao uso do ativismo judicial, quando analisado sob a ótica da tripartição dos poderes, em que pese a busca pela materialização de direitos expressos.

Importante destacar que o Poder é uno. O que se fragmenta são as competências ou as funções essenciais à organização e desenvolvimento do Estado, sempre visando garantir os direitos fundamentais dos cidadãos.

Nesse mesmo sentido, importante a lição de Celso de Barros, sobre o tema:

“Vale, entretanto, notar que, qualquer que seja a forma ou o conteúdo dos atos do Estado, eles são sempre fruto de um mesmo poder. Daí ser incorreto afirmar a tripartição de poderes estatais, a tomar essa expressão ao pé da letra. É que o poder é sempre um só, qualquer que seja a forma por ele assumida. Todas as manifestações de vontade emanadas em nome do Estado reportam-se sempre a um querer único, que é próprio das organizações políticas estatais.” (BARROS, 2001).[15]

Esta dubiedade entre o Direito e a Saúde, manifesta-se no fenômeno da Judicialização da Saúde, é a de que maneira o Estado, no âmbito dos Três Poderes, deve promover o bem-estar das pessoas, de forma igualitária, sem discriminação de qualquer espécie e promover o acesso igualitário e universal aos avanços médico/científicos.


6 - Princípio do Mínimo Existencial x Princípio da Reserva do Possível

As ações estatais para a efetivação destes direitos significam gastos, dispêndios de bens e/ou valores por parte do Estado, ou seja, a efetivação desses direitos depende de recursos financeiros orçamentários.

A denominada Teoria da Reserva do Possível é construção teórica, pela qual, o Estado, ainda que admita a existência de um direito social, defende a impossibilidade fática e/ou prática de efetivá-lo, devido à escassez de recursos para sua implementação, por importar em obrigações prestacionais por parte daquele. Essa teoria é utilizada como defesa estatal a fim de tentar se eximir do cumprimento de obrigações legais a ela impostas, sob argumento de incapacidade financeira, já que ninguém pode ser obrigado a realizar algo impossível. Isso ocorre pela limitação dos recursos financeiros onde entes políticos normalmente não conseguem cumprir todas as obrigações impostas pelo ordenamento jurídico. A teoria da reserva do possível serve como argumentação no sentido de justificar este descumprimento. A própria Constituição nacional traz como pressuposto à compreensão do Estado de Direito a composição de um Estado Orçamentário com vistas no equilíbrio entre receitas e despesas.

A reserva do possível, ao se relacionar às possibilidades financeiras do Estado, associa-se a disponibilidade de recursos materiais para a realização de eventuais condenações do Poder Público na prestação de assistência médica.

Em contrapartida, filósofos e juristas defendem a tese de que o Estado precisa assegurar o "mínimo existencial", quais sejam, os direitos básicos das pessoas. Justificam, ainda, que esse mínimo está sujeito à avaliação do binômio necessidade/capacidade, não exclusivamente do provedor, como também, daqueles a quem havia se comprometido para a implementação daquelas necessidades. Ademais, pela força do princípio da dignidade humana, todo ser humano é possuidor de direito ao mínimo existencial, o que indica acesso aos meios que possibilitem satisfazer suas necessidades básicas, entre eles, o acesso à saúde.

Neste contexto, como defesa do Estado para a não efetivação dos direitos sociais, sob a alegação da escassez de recursos, o Judiciário tem fundamental importância, destacando a atuação positiva do STF, que tem decidido sobre a aplicação, ou não, da reserva do possível, no momento em que invocada de maneira desarrazoada.

Para Leal:

“[...] o cidadão que necessita do mínimo essencial para a sua sobrevivência, em virtude da omissão ou incompetência das autoridades públicas, não pode ser feito prisioneiro da discricionariedade e de uma visão arcaica do Princípio da Separação de Poderes. Assim, nos casos em que o Estado se mantém inerte, omisso, o Poder Judiciário tem um papel a cumprir. Portanto, é necessária certa dose de ativismo judicial para a efetivação progressiva dos direitos constitucionais.”[16]

No processo de concretização do direito à saúde, com implantação sempre onerosa, caberá ao Judiciário a devida análise do binômio razoabilidade da pretensão e disponibilidade de recursos públicos como elementos necessários à efetivação deste direito, sob pena de o excesso indiscriminado de decisões judiciais levarem o Estado à falência, da mesma maneira em que deve-se atentar às dificuldades administrativas na materialização de ordens judiciais.


CONCLUSÕES

Este estudo permite, de modo preliminar, analisar as principais deficiências e obstáculos ao acesso de medicamentos no Sistema Único de Saúde.

A Constituição de 1988, também conhecida como Constituição Cidadã, garante certos direitos que o governo brasileiro, como um Estado Democrático de Direito, têm a obrigatoriedade de oferecer à população brasileira. Em seu artigo 1º, inciso III, prevê categoricamente a proteção à dignidade da pessoa humana. O reconhecimento da saúde como sendo um direito fundamental encontra-se na Constituição Federal em seu art. 196 como um “direito de todos e dever do estado”. Isto gerou um direito ao cidadão e uma obrigação para o Estado no sentido de adotar atitudes e diligências que visem preservar este direito à população.

A dignidade da pessoa humana se encontra como o centro de propagação dos direitos fundamentais, conhecido também como o núcleo primordial de tais direitos, e para sua efetiva positivação faz-se necessário tutelar também direitos inerentes à dignidade, como os direitos à saúde, trabalho, educação, habitação, assistência social, previdência social, entre outros.

Como vemos, o amparo jurídico à saúde e a instituição do dever do Estado na prestação de serviços de assistência médico/farmacêutica à população trata-se de corresponder aos objetivos previstos na Carta Magna, notadamente, reduzir as diferenças sociais, econômicas, políticas e culturais, resultantes das desigualdades sociais históricas no Brasil.

As faltas constantes, a postulação de medicação não padronizada e a demora no processo de inclusão destes medicamentos e insumos, estão entre as causas principais da crescente demanda judicial da saúde em pesquisas analisadas de diferentes estados brasileiros. Esta demanda judicial elevada indica falhas nos sistemas e políticas públicas de saúde, tendo em vista que ocorre predomínio de medicamentos não padronizados no sistema público nestas ações com pedidos de liminar, mas que possuem opção terapêutica nas listras de referências. Coloca-se então necessidades individuais sobrepostas às coletivas, além de gerar obstáculos na consolidação da Política Nacional de Medicamentos do SUS.

Estas demandas judiciais terminam por ocasionar superposição de esforços e defesas, envolvendo várias entidades federativas e mobilizando elevado número de agentes públicos, procuradores e servidores, acarretando num enorme dispêndio de recursos públicos, e tem como principal reflexo o aumento de gastos pelos governos para cumprir as decisões emanadas.

Em princípio, o Poder Judiciário não deve interferir na esfera destinada a outro poder, a não ser, de modo excepcional, quando há uma violação evidente e arbitrária pelo legislador. Porém, para que o acesso à saúde seja garantido à população, em alguns casos, há a necessidade de acionar o Poder Judiciário que irá, de maneira legítima, auferir uma sentença àquele que teve um direito lesado.

É de conhecimento notório que o Judiciário não é o responsável por solucionar questionamentos sobre destinação de recursos mas, como esse tipo de demanda vem numa crescente e este não pode se eximir do julgamento, é necessário que se prepare melhor seus componentes para melhor decidir os casos que envolvam o direito à saúde. Precisa-se respeitar não apenas o disposto no artigo 196 da CRFB/1988 de maneira extensiva, como também o previsto nas políticas públicas estabelecidas pelo Poder Executivo.

Evidente que o Poder Judiciário não deve ignorar o fato de que algumas pessoas enfrentam sérios riscos de morte, visto não terem acesso a novas tecnologias farmacêuticas ou possibilidades financeiras para a aquisição dos medicamentos, todavia é necessário que os interesses individuais sejam analisados conforme o contexto das políticas públicas estabelecidas, visando garantir um tratamento mais igualitário.

O que se busca no ordenamento jurídico atual é uma maior colaboração entre os poderes. O Poder Judiciário vem ampliando cada vez mais a sua competência na efetivação dos direitos fundamentais, sobretudo em razão da omissão e abusos perpetrados pelos Poderes Executivo e Legislativo. Ao julgar esse tipo de questão, o Judiciário precisa se ater ao fato de que, para cumprir suas funções, o SUS necessita do planejamento do Ministério da Saúde, elaborando políticas que delimitam seus serviços e ações, com vistas a melhor atender seus usuários, respeitando os princípios da dignidade, universalidade e isonomia, num quadro de escassez de recursos disponíveis.

Não se pretende afirmar que o judiciário esteja interferindo no espaço político dos demais poderes, pelo simples fato de que estes poderes devem cooperação mútua. Na realidade, o Poder Judiciário está atuando de forma expansiva em razão da omissão dos outros poderes, isto é, sua atuação é substitutiva tão somente, agindo quando houver a violação de direitos.

Desta maneira, caso o Legislativo e o Executivo atuem na efetivação dos direitos e realizem políticas públicas efetivas, não se terá a intervenção judicial. Do contrário, frente à omissão e abusos dos poderes competentes, a atuação do judiciário se torna necessária para atender aos anseios da sociedade que buscam a efetivação dos direitos garantidos pela Constituição.

Neste viés, pode-se admitir que, em virtude de omissões dos Poderes Legislativo e Executivo, abre-se ao Pode Judiciário legalidade para atuar na concretização das normas constitucionais. Portanto, não está se rompendo com a clássica separação de poderes quando o Poder Judiciário atua simplesmente na correção das omissões dos outros poderes.

Torna-se necessária uma maior aproximação entre os poderes, uma conscientização do judiciário dos programas e políticas públicas de saúde, do uso racional de medicamentos e melhor alocação de recursos disponíveis, bem como maior agilidade na inclusão das novas tecnologias, transparência e efetividade nas ações governamentais para que ocorra uma redução na demanda judicial sem comprometer o direito constitucional e fundamental à Saúde.

Analisa-se ainda o debate entre o “Mínimo Existencial” e “Reserva do Possível”. A discussão reflete a dicotomia entre privilegiar o individual ou o coletivo. Por um lado, a participação do Judiciário significa a fiscalização de eventuais violações por parte do Estado na atenção à saúde; mas, por outra via, o excesso de sentenças judiciais pode vir a tornar inviável a universalidade da saúde, um dos fundamentos do SUS.

Verifica-se um conflito entre o direito à saúde, garantido em lei, e uma deficiência na realização de políticas públicas de assistência farmacêutica, evidenciando a dificuldade do sistema judiciário para lidar com julgamentos de demandas da saúde.

Revela que é essencial um cuidado ao se efetivar um direito fundamental que demanda em volumosos dispêndios financeiros aos cofres públicos. Deve-se verificar até onde a decisão está sujeita ao atendimento sem arriscar o frágil equilíbrio financeiro do SUS, sobretudo em período de crises econômicas. Porém as negativas de concretização de um direito social pautada na alegação da reserva do possível precisam sempre ser analisadas com prudência. Não basta meramente alegar que não há recursos financeiros para se cumprir a ordem judicial, é necessário demonstrá-la.

Destarte, a alegação da reserva do possível apenas deve ser acolhida caso o Poder Público evidencie, de maneira satisfatória, que a decisão ocasionará mais danos do que vantagens à sociedade em geral, o que, em última análise, acarreta numa ponderação em sentido estrito dos interesses em pauta.

O acesso à educação, ao laser, a alimentação, a saúde, e outros direitos fundamentais de segunda geração são, evidentemente, um fim a ser atingido pelos governantes. A não efetivação destes direitos, seja pela omissão ou pela falta de recursos, geram um prejuízo a um direito fundamental.

Por necessitar da atuação do Estado na execução de políticas públicas, os direitos sociais acabam por ficar limitados a uma atuação política de legisladores e governantes. O que se deve observar, contudo, é que o atual quadro político nacional depara-se com uma situação de descaso frente às políticas públicas destinadas à consumação do direito à saúde. Deste modo, imprescindível se faz a intervenção do Poder Judiciário com vistas a concretizar tal direito fundamental, vez que a omissão do Estado, em alguns casos, pode implicar em morte, degradação física ou psíquica do ser humano.

Apesar de algumas limitações do estudo e de tema tão vasto, é possível apontar medidas a serem adotadas pelos gestores estatais e de serviços de saúde, bem como pelos profissionais do sistema de justiça, visando a melhoria do acesso aos serviços, tais como: o fornecimento de medicamentos que possuam as melhores comprovações disponíveis sobre eficácia e segurança, quanto a sua indicação terapêutica; ao recorrer de ordem judicial liminar fazê-lo provido de embasamento técnico adequado, ressaltando a segurança do usuário; a sistematização de dados sobre a demanda judicial facilitando a discussão nos âmbitos dos serviços de saúde; o aprimoramento de bancos de dados das Secretarias Estaduais de Saúde; o fomento de espaços institucionais formais de diálogo que melhore a concepção de políticas públicas eficazes; intensificação de interlocução do gestor com as instâncias do sistema de justiça (Judiciário, Procuradorias Estaduais e Municipais, Defensoria Pública e Ministério Público).

A partir desses fatores, é importante compreender e desenvolver instrumentos operacionais que criem mecanismos de constante atualização do conhecimento sobre os pleitos judiciais, que possam ser compartilhadas entre os diversos setores envolvidos na garantia do direito à assistência farmacêutica, que viabilize e facilite o acesso às informações e análises, de maneira a ampliar as possibilidades de ações jurídicas, éticas e técnicas desses agentes do estado no planejamento, realização e monitoramento de suas ações. Por fim, garantir que essas informações e análises sejam disponibilizadas em uma linguagem compreendida por diversos agentes, com formações de diversos campos de conhecimento estimulando, deste modo, ações inovadoras.

Em sendo comprovado que o indivíduo sofre de determinada doença, carecendo de determinado medicamento para tratá-la, o fármaco deve ser fornecido de maneira a atender ao princípio maior, que é o direito a uma vida digna. Com a devida atenção de que é necessário investigar a condição financeira do doente, comprovando a impossibilidade de arcar com o custo.

Concluindo, podemos afirmar que, a partir do conhecimento destes elementos principais, é possível formular estratégias e ações potencialmente mais efetivas para a melhoria do acesso à saúde,bem como para a redução da demanda judicial. A Administração Pública precisa promover mudanças, organizando melhor o serviço prestado, vendo as carências da população em geral e aplicando os recursos disponíveis da melhor maneira possível.

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[1] Art. 199, § 1º da CF/88 permite a participação de entidades privadas no sistema público de saúde de forma complementar.

[2] Constituição da Republica Federativa do Brasil.

[3] Fonte: G1. Disponível em: < http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2016/07/governo-tem-gasto-recorde-com-pacientes-que-recorrem-justiça.html >. Acesso em 23/08/2017.

[4] Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa – Interfarma. Disponível em < https://www.interfarma.org.br/noticias/1097>. Acesso em 23/08/2017.

[5] Entendendo o SUS. Disponível em http://portalarquivos.saúde.gov.br/images/pdf/2013/agosto/28/cartilha-entendendoosus-2007.pdf. Acesso em 21/08/2017.

[6] Fonte: O Estado de São Paulo, 29 de abril de 2011.

[7] Disponível em http://www.senado.gov.br/senado/coleg/ textos_discussão. Acesso em: 22/06/2017

[8] Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI52582,81042- Da+falta+de+efetividade+a+judicializacao+excessiva+Direito. Acesso em: 06/07/2017

[9] BARROSO LR. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. p. 13-38.

[10] AMARAL, Gustavo; MELO, Danielle. Há direitos acima dos orçamentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: orçamento e reserva do possível.

[11] Constituição da Republica Federativa do Brasil.

[12] TAVARES, Marco Aurélio Romagnoli. Ativismo Judicial e políticas públicas: direitos fundamentais.

[13] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição..

[14] CLÈVE, Clemerson Mèrlin. Desafio da efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais. Disponível em: < http://www.mundojuridico.adv.br > Acesso em: 20 jul. 2017

[15] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.

[16] LEAL, Rogério Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contemporânea: uma perspectiva procedimentalista.

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"Deve-se verificar até onde a decisão está sujeita ao atendimento sem arriscar o frágil equilíbrio financeiro do SUS, sobretudo em período de crises econômicas."
-> Interessante, mas não é atribuição do Judiciário fazer esta análise, concorda? Oras, o político promete mundos e fundos no que se refere à educação 'pública, gratuita e de qualidade', depois nem precisa se explicar o motivo de não fazer: "olha, o judiciário é que me impediu". E aí, o político que promete e não cumpre pode perder o mandato na próxima eleição, mas como destituir o Judiciário que faz o que não deve? continuar lendo